VCTE

Verslag 

Wees geïnformeerd, kritisch, proactief en aantoonbaar zorgvuldig

Van grote bedrijven tot zorgorganisaties: met enige regelmaat komen voorbeelden in het nieuws van commissarissen en toezichthouders die strafrechtelijk of civiel aansprakelijk zijn gesteld. Stijn Franken & Hanna Cohen Jehoram van Nauta Dutilh namen ons op 25 augustus tijdens een goed bezocht webinar mee in de wereld van de D&O (directors & officers)-aansprakelijkheid.

Het draait hierbij om de vraag of er sprake is van behoorlijke of onbehoorlijke taakvervulling. Op het eerste gezicht lijkt dat helder: de taak van de commissaris behelst het toezien op hygiëne (compliance, verslaglegging e.d.), maatschappelijke verantwoordelijkheid en doelstellingen, strategie en resultaten, de relatie met aandeelhouders en andere belangrijke stakeholders, de werkgeversrol en de cultuur van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De RvC moet daarnaast rekening houden met het kader van wetsartikelen, principes uit de Corporate Governance Code en uitspraken van de Hoge Raad en de Ondernemingskamer.

Aan de hand van dilemma’s uit de praktijk laten Stijn en Hanna ons zien waar RvC’s de grens over kunnen gaan tussen behoorlijke en onbehoorlijke taakvervulling. ‘Te laat of niet te laat’ is zo’n dilemma. In de Laurenscasus (ambitie om meerdere supermarktformules te integreren) heeft de RvC te veel vertrouwd op positieve informatie en negatieve signalen niet ter sprake gebracht. In de TMG-casus (biedingenstrijd op de Telegraaf Media Groep) was ingrijpen een minder groot risico voor de continuïteit dan niet ingrijpen en daarom geoorloofd. Het dilemma ‘reactief of meer leidend’ hangt hiermee samen. Commissarissen kunnen worden aangemerkt als beleidsbepalers als ze zich te veel met het bestuur gaan bemoeien. Ze lopen dan het risico aansprakelijk te worden gesteld.

Interne aansprakelijkheid (artikel 2:9 BW) ziet toe op de verhouding tussen rechtspersoon en RvC. Buitenstaanders zoals schuldeisers kunnen daar geen beroep op doen en het moet gaan om ernstig verwijtbaar handelen. Externe aansprakelijkheid (artikel 2:138/248,150,260 en artikel 6:162) betreffen o.a. faillissement, jaarrekening en onrechtmatige daad. Interne en externe aansprakelijkheid zijn niet altijd strak gescheiden, maar een uitspraak over interne aansprakelijkheid kan niet automatisch als basis dienen voor een uitspraak over externe aansprakelijkheid, zoals de Fairstar-casus laat zien[1].

Belangrijk is om je als commissaris altijd bewust te zijn van wat je bevoegdheden en je plichten zijn, en van de collectieve verantwoordelijkheid van de RvC. Er bestaat de mogelijkheid tot individuele disculpatie, maar die is afhankelijk van de verdeling van verantwoordelijkheden. Bovendien moet het duidelijk zijn dat de individuele commissaris geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij of zij maatregelen heeft genomen om de gevolgen te voorkomen of te beperken.

Een D&O-verzekering biedt bescherming tegen persoonlijke aansprakelijkheid. Voorkomen is natuurlijk beter, daarom sluiten Stijn en Hanna af met de vijf cruciale stappen voor elke RvC en RvT:

• Informeer (maak afspraken over een vaste informatiestroom)
• Controleer (zorg voor de juiste expertise in huis, schakel zo nodig externen in)
• Vraag door (liever een vraag te veel dan te weinig)
• Grijp in (signalen vragen om actie)
• Leg vast (zorg voor een papertrail)

[1] Na overname van Fairstar door concurrent Dockwise kwam een kostbare onduidelijkheid in de jaarrekening aan het licht. Fairstar en Dockwise stelden de betrokken commissarissen aansprakelijk, wegens tekortschietend toezicht en misleidende informatie. De Hoge Raad oordeelde in cassatie dat een commissaris die in zijn taak ernstig tekortschiet jegens de vennootschap in ieder geval intern aansprakelijk kan zijn als hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt; het oordeel van het Hof dat de commissarissen ook aansprakelijk waren jegens een derde, was echter onvoldoende gemotiveerd en de Hoge Raad verwees de hele zaak terug naar het Hof voor hernieuwde behandeling.